Čeprav se HIV in drugi krvno prenosljivi virusi prenašajo tudi v heterospolnih spolnih odnosih, je krvodajalstvo vnaprej in trajno prepovedano le vsem istospolno in biseksualno usmerjenim moškim. Iz možnosti sodelovanja pri tej pomembni človekoljubni dejavnosti so izključeni kljub temu, da se varnost krvodajalstva zagotavlja tudi s testiranjem vse odvzete krvi na prisotnost virusov.
V Evropski uniji le redke države trajno prepovedujejo krvodajalstvo vsem moškim, ki so imeli spolne odnose z moškimi. Poleg Slovenije imajo takšno ureditev še Hrvaška, Grčija in Litva. V ostalih državah trajne prepovedi darovanja krvi za vse iz te skupine oseb ni ali pa je zgolj začasna in odvisna od tega, ali je imel potencialni krvodajalec v določenem časovnem obdobju pred darovanjem krvi tvegan spolni odnos.
V postopku ugotavljanja diskriminacije je zagovornik ugotovil, da je bila splošna prepoved darovanja krvi za vse moške, ki imajo spolne odnose z moškimi, pri nas uveljavljena zato, ker so ti glede na statistiko odkritih primerov okužb z virusom HIV izpostavljeni večjemu tveganju za okužbo. S trajno prepovedjo darovanja krvi zanje je Zavod za transfuzijsko medicino poskušal zagotoviti, da bi bila darovana kri varna.
Zagovornik je preveril, ali je prikrajšanje te skupine pri darovanju krvi možno obravnavati kot izjemo od prepovedi diskriminacije. Opravil je testa legitimnosti in sorazmernosti ukrepa, s katerima je ocenil, ali je trajna prepoved krvodajalstva zasledovala upravičen cilj in ali je bila za doseganje tega cilja ustrezna, nujna in sorazmerna rešitev. Za potrditev diskriminatornosti zadostuje že ugotovitev, da ni bil izpolnjen eden od kriterijev testa sorazmernosti. Ocenil je tudi, da avtomatična in trajna prepoved darovanja krvi za vse moške, ki so imeli spolne odnose z moškimi, ni povsem ustrezen, niti edini možen in tudi ne sorazmeren ukrep za doseganje zastavljenega cilja.
Podatki Nacionalnega inštituta za javno zdravje za obdobje 2009–2018 namreč kažejo, da med novoodkritimi okuženimi z virusom HIV niso bili zgolj moški, ki imajo spolne odnose z moškimi. Okrog 16 odstotkov novookuženih žensk in moških je virus dobilo ob heteroseksualnem spolnem odnosu, 14 odstotkov novookuženih pa je bilo iz statistične kategorije neuvrščenih. Trajna prepoved darovanja krvi samo za istospolno usmerjene in biseksualne moške tako ne more biti ustrezno sredstvo za zagotavljanje varnosti darovane krvi.
Možnost okužbe z virusom HIV in drugimi virusi, ki se prenašajo s krvjo, je predvsem odvisna od spolnega vedenja, ki pa s spolom in spolno usmerjenostjo ni nujno povezano. Moški, ki imajo spolne odnose z moškimi, imajo lahko stalnega partnerja in zaščitene spolne odnose. To je glede možnosti prenosa virusov manj tvegano od spolnih razmerij s pogosto menjavo partnerjev in neuporabo zaščite. Ukrep vnaprejšnje in trajne prepovedi darovanja krvi za vse moške, ki imajo spolne odnose z moškimi, bi bil lahko milejši, in sicer bi začasno lahko prepovedal darovanje krvi le tistim, ki imajo več partnerjev ali tvegane spolne odnose. Ta prepoved bi lahko veljala za vse osebe ne glede na njihov spol in spolno usmerjenost.
Vsa darovana kri se že vrsto let preverja na morebitno prisotnost nekaterih virusov, kar dodatno potrjuje oceno, da uveljavljena ureditev ni edini možni način za zagotavljanje varnosti darovane krvi.
Ukrep med drugim ohranja in širi predsodke o istospolnih odnosih kot takih in utrjuje stigmatizacijo istospolne usmerjenosti. Stigmatizacija istospolne usmerjenosti pa sama po sebi ne zagotavlja večje varnosti v krvodajalstvu. Trajna prepoved krvodajalstva za vse moške, ki so imeli spolne odnose z moškimi, tako daje varljiv obet varnosti, saj sloni zgolj na veri v iskrenost kandidatov pri izpolnjevanju vprašalnikov in tudi ne zajame vseh, ki morda nevede prenašajo krvno prenosljive viruse. Družbi in posameznikom tako povzroča nesorazmerno več dejanske in potencialne škode, kot prinaša koristi.
Zagovornik je tako odločil, da je trajna prepoved, da bi kri darovali vsi moški, ki so imeli spolne odnose z moškimi, diskriminatorna. Za diskriminacijo sta odgovorna Ministrstvo za zdravje in Zavod za transfuzijsko medicino, ki ju je Varuh človekovih pravic že leta 2018 opozoril na potencialno neustreznost veljavne ureditve.
